拜登的 CFIUS 在他第一任期的后半段变得更加严厉

2022 年 2021 月发布的关于美国外国投资委员会 (CFIUS) 1975 年活动的年度报告 - 华盛顿的跨部门行政部门机构，负责筛选入境外国投资以保护美国国家安全 - 描述了一个实体的业务已显着自 XNUMX 年创建以来，它比以往更加系统和稳健。

这一点很重要，因为几十年来，海外投资者和有兴趣吸引资本的美国企业认为 CFIUS 不透明，其决策充满不确定性。 几年前在白宫任职期间，我曾是 CFIUS 的成员，如果我不承认它的运作方式本可以取得重大改进，那我就是失职了。

CFIUS 的运营改进和透明度的提高主要归功于 2018 年颁布的外国投资风险审查现代化法案 (FIRRMA) 及其相关法规的实施——尤其是在两党的基础上。 CFIUS 的成熟度已经达到了这样一个程度，即潜在的外国投资者现在确切地知道他们在试图在美国市场上取得成功的立场。 在许多方面，CFIUS 已成为其他国家在制定自己的外国投资监管制度时所向往的模式。

就像大多数经济监管领域（如其他政策领域）一样，每个政府都试图留下自己的印记。 CFIUS 也不例外。 为此，就在新的年度报告发布之后，拜登白宫发布了一项行政命令，修改了 CFIUS 的部门重点及其审查标准——在某些领域相当显着。 值得注意的是，这是自 CFIUS 成立以来，总统首次直接行使职权修改该机构评估特定风险的方式和时间。

评估 2021 年年度报告的调查结果和新行政命令的内容将如何改变 CFIUS 在拜登剩余的白宫任期内的决策计算，显然对寻求投资资金的两家美国公司都非常感兴趣。国外以及外国人评估在美国市场投资的热情好客。

解读 CFIUS 的年度报告

局外人经常抱怨 CFIUS 对公众的透明度并不高。 事实上，新闻报道继续将 CFIUS 称为“秘密机构”。 但就其本质而言，CFIUS 会定期评估企业和投资者的专有财务数据以及密切持有的美国国家安全信息。 坦率地说，认为它会 不能 以对此类事项进行系统保护的方式运作是幼稚的。 FIRRMA 正确地加强了保障措施以实现该目标。

CFIUS 的愤世嫉俗者——我有时会成为其中的一员； 事实上，我不是它的辩护者——倾向于误判其年度报告中包含的数据的含义。 特别是，人们常常缺乏对 CFIUS 在 动态 经济政策体系。

我这是什么意思？ 事实上，在任何一年，外国投资者越来越多地决定是否在美国投资； 在哪个部门这样做； 以及他们根据对 CFIUS 过去或同时期决定（包括总统做出的决定）的评估而选择的美国目标； 美国相关法规、法律和政策的变化，例如在美国 反垄断政策; 现任政府的政策立场； 以及相关的美国政治经济因素，包括相关的法院判决。

简而言之，在评估 CFIUS 的决定时未能考虑这些因素会使因果关系混为一谈。 从根本上说，它忽略了潜在的外国投资者 事前 进行自我选择——在某种程度上，他们是消息灵通和理性的参与者，或者至少得到了那些知情者的建议。

这种分析错误体现在各种评估报告中，例如，有多少入境投资已被 CFIUS 批准（或未批准）； 其决策过程的速度或效率低下； 等等。

是什么推动了这个动态过程？ CFIUS 的规则已经明显成熟并变得清晰呃，而且潜在投资者越来越意识到这一点。 因此，对 CFIUS 运营数据的评估——例如其年度报告中包含的数据——需要基于这一原则。

然而，至关重要的是，这种更高的成熟度和清晰度并不一定会转化为更 自由派 对外国直接投资 (FDI) 的政策立场。 事实上，可以说美国的 FDI 入境政策已经变得更加严格。 但现在外国投资者比以往更清楚自己的立场。

CFIUS 2021 年年度报告的主要发现

按照惯例，虽然新 CFIUS 年度报告 于 2022 年发布，其中包含前一年的所有数据，在本例中为 2021 年——这是自 FIRRMA 生效以来的第一个完整日历年。

申请量增加

与 2021 年相比，2020 年 CFIUS 收到的申报总量大幅增加。2021 年，CFIUS 审查了 164 份声明（短式申报）和 272 份正式通知（长式申报）。 后者需要调查。 相对于 2020 年，这分别代表声明增加了 30%，通知增加了大约 45%。

在判断申请量每年增长的原因时，需要注意三个问题。 首先，我使用“大致”一词，因为特定交易的申报人确实会根据 CFIUS 的初步反应撤回和重新提交通知。 其次，根据 FIRRMA，已经从自愿申报转变为强制申报（取决于特定交易的行业和其他属性）。

第三，CFIUS 加强了对先前未通过 CFIUS 程序的已完成交易的强制申报的关注。 事实上，CFIUS 已经加强了审查非通知交易的资源。 鉴于这种风险——以及如果投资者被要求解除交易的潜在成本——投资者绕过 CFIUS 可能是一个糟糕的策略，特别是如果交易完全处于“灰色区域”。 为什么？ 由于其他条件相同，CFIUS 批准的交易获得“安全港”待遇。

声明的发生和处置。

毫不奇怪，来自加拿大的投资者在提交的申报总数中占比最多（22 个）。 这恰好是德国、日本、新加坡和韩国各自提交的申报数量的两倍。 他们的申请量仅略高于英国、根西岛和澳大利亚的申请量。

2021 年向 CFIUS 提交的申报中，几乎有四分之三被清除； 相比之下，2020 年提交的申报中几乎有三分之二。至于未获批准，对于 90 年提交的 2021% 以上的申报，CFIUS 能够做出决定。 因此，只有不到 10% 的申报案件的申报人如果希望寻求 CFIUS 的许可，则需要提交一份长格式通知，从而确定他们是否能够继续进行交易。

通知的发生和处理

中国在 44 年提交了 2021 份通知，是所有国家中提交通知数量最多的国家。 事实上，2021 年的数量远高于加拿大（28 份通知）和日本（26 份通知）提交的通知数量第二和第三的国家。 特别引人注目的是，这不仅代表了中国在 2020 年提交通知的发生率大幅增加（当时中国仅提交了 17 份通知），而且中国上一次成为提交通知最多的国家还是 2018 年。

可以合理地假设，2019 年和 2020 年中国申请数量减少的原因之一是围绕 CFIUS 的一些涉及中国资本的决定的焦虑和不确定性，尤其是那些白宫的行动脱颖而出的决定：认为拟议的 抖音交易. 事实上，2021 年是自 2015 年以来总统没有针对 CFIUS 采取行动的第一年.

在 2021 年提交的通知总数中，大约有一半受到正式调查——这一比例与 2020 年相似。另外四分之一在 2021 年提交通知的交易被撤回； 然而，其中大部分——85%——被重新归档。 由于 CFIUS 未能与各方达成缓和协议或市场条件变得不利，其余的少数交易中的大部分没有进行。

另一方面，在 2021 年获批的交易中，约有 10% 需要签订缓解协议——与 2020 年的比例大致相同。事实上，近年来 CFIUS 参与实施和监督缓解措施的力度不断增加。 目前，CFIUS 正在监控 180 多项缓解协议。

非通知回拨

FIRRMA 之后 CFIUS 可支配资源的增加促进了该实体评估非通知交易的努力。 最新报告显示，2021 年，与 2020 年相比，CFIUS 加强了此类活动——135 件与 117 件未通知交易——它要求 事后 仅超过 5% 的案件需要提交通知。 事实上，这比 2020 年有所下降，15 年约有 XNUMX% 需要提交通知。

部门交易地点

与往年一样，2021 年 CFIUS 审查的交易集中在多个行业，尤其​​是发电、输电和配电公司； 软件出版； 计算机系统和设计； 研发服务； 电信; 半导体及相关电子元件制造。

新年度报告的首要主题是什么？

与过去几年一样，CFIUS 继续被世界其他地区视为拥有评估入境外国投资的国家安全风险的先进制度。 当然，由于全球政治经济的动态不断推动变化——风险和机遇——CFIUS 要保持有效，它也必须不断发展。

拜登的行政命令：“确保 CFIUS 认真考虑不断演变的国家安全风险”

发行 第 14083 号行政命令 拜登总统于 15 年 2022 月 XNUMX 日发表的言论在两个方面值得注意。 可以理解的是，迄今为止，对该命令的大部分关注都集中在它指示 CFIUS 在判断国家安全对美国境内外国投资的影响时要注意的一些具体考虑因素和行业领域。 这些指令很可能被证明是相当广泛的。 然而，在讨论它们之前，请务必注意命令的开头部分。

关于美国对外投资政策的总统声明

该命令首先对美国对外投资的官方政策作出明确的总统声明。 具体来说：

“美国欢迎和支持外国投资，这与保护国家安全是一致的。 正如国会在第FIRRMA 第 1702(b)(1) 条。”

本声明的发布是最受欢迎的。 这是因为总统在其政府早期就发表了这样的声明。 事实上，在现代，很少有总统没有这样做。 然而就拜登而言，我们中的一些人 表示关切 在他占领椭圆形办公室后不久，就没有发表过这样的声明。

为什么迈出这一步对他来说尤其重要？ 简而言之，因为美国政府对外国投资的立场——正如他的前任唐纳德特朗普所采取的那样——一直如此 冲突; 再次，想想Tik-Tok。 如果拜登总统当时已经阐明了他现在所做的事情，美国和外国投资者都会放心。

该命令对 CFIUS 审查的新考虑因素和行业重点的规范

拜登的命令不会改变 程序 根据 FIRRMA 及其实施条例的规定，CFIUS 运作。 但它确实指示 CFIUS 扩大交易审查重点 涉及非常广泛的业务部门和活动。 这些可以概括为四大类：

– 支持美国的弹性和多样化 跨越多个经济部门，包括制造业、国防工业、基础设施服务、能源供应、气候适应技术、微电子、矿产、人工智能、农业和食品供应。

– 增强我们 网络安全——不仅在公共部门，而且在私营、教育和非营利部门

– 确保保护美国公民的 敏感个人数据，与财务事项、健康记录、投票选择、数字身份、生物档案等有关，以及，

– 保持美国在 先进技术、研发投资和创新

此外，也许是命令中规定的影响最深远的审查标准——FIRRMA 中体现的标准作为 CFIUS 的一个因素 五月 在审议中考虑——是 CFIUS 的一项要求，即 跨领域综合方法 评估敏感行业的特定交易——FIRRMA 将其定义为“关键基础设施、能源资产、关键材料或关键技术”。

具体而言，CFIUS 不是根据命令逐个或逐案做出此类判断，而是 必须 根据交易的性质、规模和范围评估潜在交易对国家安全的影响 现有 累计外商投资 or 外商投资趋势 在相关领域。 换言之，该命令是在指示 CFIUS 防止美国的敏感行业被外国公司占据主导地位。

虽然命令中没有定义，但这里寻求的目标似乎是 不能 确保一定程度的企业间的一种 竞争 在被审查的领域——当然，该领域是司法部反垄断官员的职权范围，该部门是 CFIUS 的法定成员。 相反，目标是确保没有过度的 异国情调 在该界别中 ——不论竞争力强弱，这是通过市场中公司的数量和规模分布来衡量的，通常不考虑国籍。

拜登的 CFIUS 印记

On 表面上 理由，很明显，在未来，该命令的范围将导致 CFIUS 在审查 新 在美国的入境外国交易比已经如此。

但这个结论很可能是轻描淡写。 为什么？ 因为 CFIUS 拥有审查“未通知”交易的法定权力——也就是说， 之前完成的 绕过 CFIUS 审查的外国投资交易。 事实上，尽管发布了该命令，CFIUS 一直在显着增加其资源以增加其非通知审查的数量。 因此，拜登的行政命令似乎可以极大地推动 CFIUS 的作用。