内部律师会说“两个”吗？ – SCOTUS 将决定

当内部法律顾问提供与商业建议相结合的法律建议时，他们的两个角色会向潜在的发现沟通敞开大门。 尽管，至少在美国，内部律师与客户之间的通信享有特权，但通信本质上必须是“合法的”。 不幸的是，对于律师来说，法院并没有就什么是合法沟通达成一致——尤其是当沟通具有混合目的时。 在当前的混乱状态下，许多内部律师对于他们是在说还是在写的不确定性 也有 很多是可以理解的。 最终，最高法院似乎准备好让局势更加明朗。

最近在第九巡回法院的决定中授予调卷令， 在大陪审团, 为 SCOTUS 提供了机会，就“双重目的”通信（即提供法律和非法律建议的通信）的律师-客户特权范围提供指导。 虽然 在大陪审团 不涉及内部律师，法院面前的问题适用于所有律师，但可能对内部执业的人特别有意义：如果沟通涉及法律和非法律建议，何时受律师-委托人特权保护? 正如大多数内部法律顾问所知，双重目的通信在当今的商业环境中经常出现。 公司法律顾问经常身兼数职，参与业务讨论，并依靠业务事务提供知情的法律指导。 在我们等待最高法院在 在大陪审团，内部法律顾问应保持敏捷并了解可用的预防措施，以保护他们的混合通信免受美国和外国法律的曝光。

在大陪审团

本月早些时候，最高法院决定审查 在大陪审团, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021)，这是由大陪审团向一家未具名的税务律师事务所发出的传票产生的，该传票与司法部对该律师事务所客户的刑事调查有关。 作为对传票的回应，该律师事务所制作了 20,000 多页，但根据律师-客户特权的主张扣留了某些文件。 这些被扣留的通信与客户纳税申报表的准备以及与税收有关的法律建议有关。

从业者仍然希望高等法院在 在大陪审团 将解决有关适当测试法院的三路巡回分裂，该法院应申请确定双重目的通信的特权，例如内部法律顾问经常参与的通信。 这三个测试被称为 - 有点令人困惑 - 为（1）“此 主要目的测试”，由第二、第五、第六和第九巡回法院采用； (2) “a 主要目的测试”，由直流电路采用； (3) 一个“本身 测试，”由第七巡回法院采用。 在实践中， ”此 主要目的测试”，由初审法院申请并由第九巡回法院在 在大陪审团, 进行针对事实的审查，以确定通信的主要目的是否是寻求或提供法律建议。 这 在大陪审团 法院认定，扣留文件的主要目的是帮助客户准备纳税申报表（而非法律建议），并责令律师事务所出示这些文件。

DC 电路采用了一个更全面的版本，称为“a 主要目的测试”，这实际上允许更多的内部律师通信获得特权保护。 直流电路的测试考虑法律建议是否 一种 多用途通信的重要目的，而不要求提供法律建议 此 主导目的。 例如，在 在重新 Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014)，尽管调查是根据公司合规计划和公司政策进行的，但由公司律师领导的内部调查产生的文件有资格享有特权。 在下面 ”a 主要目的测试”，诸如此类具有主要业务目的的通信仍然会受到保护，如果 a 调查的重要目的是获取或提供法律意见。

第七巡回赛的“本身 测试，”采用 美国诉弗雷德里克, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999) 是最严格的。 该测试是否适用于税收环境之外仍然是第七巡回法院的一个悬而未决的问题。 在此测试下，一种既服务于法律目的又服务于非法律目的的通信，即使法律目的占主导地位， 本身 没有特权。

这种三路电路分裂已经持续了多年，部分原因是这类特权问题通常不会被提起诉讼。 多重测试对公司在美国运营的公司内部法律顾问提出了特别的挑战。在一个州可能受到保护的通信可能在另一个州没有特权。 在大陪审团 准备解决分裂。

最高法院裁决的潜在前景

最高法院可以采用现有的三项双重目的通信特权测试之一，或者——通常情况下——创建自己的测试。 例如，法院可以采用自己版本的“因为”测试，并分析在总体情况下，进行通信是否是因为需要提供或接受法律建议。 另一种可能性是法院拒绝了一般性澄清特权法的机会，并将其限制在基于争议事实的与税收相关的通信中。 在大陪审团. 从业者——尤其是那些在内部工作的人——仍然希望，因为提交给最高法院的问题的广泛性以及可能采用 DC 巡回测试，该测试被当时的法官应用于内部律师沟通卡瓦诺 在重新凯洛格布朗是， 在大陪审团 决定将为跨行业的双重目的通信特权提供急需的清晰度。

作为一个实际问题，最高法院通过了 DC 巡回法院的“a 主要目的测试”最具吸引力。 该测试的主观性低于第九巡回赛的测试，这意味着它有助于提高可预测性，并且更易于从业者实施。 律师的沟通往往具有多重平等和普遍的目的，主观性较低的测试将减少因特权纠纷引起的诉讼成本和时间。 该测试在实践中的效果将使内部法律顾问能够解决多方面的问题，而无需有意识地（通常是不可能的）将法律与非法律建议区分开来。 身兼多职的内部法律顾问将能够提供充分知情的指导——这正是美国法律保护律师与客户沟通的原因。 然而，对 DC Circuit 测试的批评是，它的应用可能允许公司通过内部律师汇集信息并保护其不被披露。

如果法院采用第九巡回法院的“此 主要目的测试”用于双重目的通信，如果律师的法律通信与业务或其他非法律建议混合在一起，则具有担任两个或多个角色的律师（“双重”律师）的商业组织可能会丧失特权。 第七巡回赛的“本身 测试”没有歧义——法律和非法律建议的任何混合都会破坏特权并允许发现。 对于当今的公司法律顾问来说，这两个测试尤其成问题，他们经常同时担任法律顾问和合规官职位，并就业务发展、监管、风险管理和就业问题提供建议。 在寻求具有法律影响的商业建议的通信中，法律顾问也可能被抄袭，或者被要求权衡公司是否遵守特定法规或解雇员工的决定。 但是，即使在这些限制性更强的测试下，也存在减轻特权损失的选项。

减少特权损失的积极措施

在我们等待最高法院的裁决时，商业组织及其律师可以采取措施降低创建可发现通信的风险，无论可能适用哪种测试。 最安全但也许最困难的解决方案是让律师为法律和非法律建议创建单独的通信。 例如，如果向律师询问涉及法律考虑的商业事项的问题，律师可以创建一个关于该商业事项的电子邮件线程和一个处理法律指导的电子邮件线程。 为了执行这种方法，律师将被要求在提供回应之前暂停并考虑他们所戴的帽子。

公司还可以通过指示员工和客户抵制在非法律电子邮件上抄袭法律顾问并仅向法律顾问提出法律问题来协助法律顾问。 除了商业伙伴的错误评估风险和这种方法效率低下之外，现实情况是法律建议通常不能与商业问题分开。 在这些情况下，与律师的沟通应包括反映主要法律目的的语言。 例如，请求应明确说明这是一项法律建议，律师的回应应阐明目的，例如“感谢您提出这些法律问题”。

一种安全网方法，虽然不能保证保护通信，但可能会影响规模，是让企业在相关电子邮件和公司文件中包含法律目的符号。 措辞可以是“本通讯旨在寻求（或提供）法律建议”。 然而，因为对文件的律师-委托人特权的指定不是决定性的，这种目的描述本身不太可能在第九巡回法院的测试中占上风。 此类符号也存在过度使用的风险，这可能会削弱合法的特权主张。 然而，在结案的情况下，如果使用得当，法律目的语言可以帮助法院确定主观意图。

当今内部法律顾问的其他注意事项

最高法院对双重目的通信的预期特权决定留下了国际法院是否也可以对此类通信适用律师-委托人特权的问题。 随着美国特权法的发展，今天的内部法律顾问必须及时了解其业务组织所在国家/地区的特权法。 许多公司在多个外国司法管辖区设有国际办事处或业务运营或服务客户。 这种跨国商业环境增加了外国法律可能适用于内部法律顾问的通信的可能性。 外国特权法在律师通信中的应用通常是评论员分析的主题。 我们 对律师-客户特权的最新国际攻击使公司的律师头疼; 跨境调查的客户； 与特权有关的注意事项; 国际调查中的律师-委托人特权.

尽管商业组织通过利用公司法律顾问担任多个角色和跨司法管辖区而受益，但回报并非没有重大风险。 高管们可能会认为，尽管在多个国家/地区有双重角色或业务，但与内部法律顾问的所有通信都将受到律师-客户特权的保护。 这种假设使前线的律师能够防止创建可发现的信息。 辩论日期 在大陪审团 尚未设置。 然而，由于内部律师在本学期等待法院的裁决，预防措施和律师对特权法不断发展的性质的充分知情理解对于避免公开他们的通信和敏感的商业信息是至关重要的。

阅读更多 罗伯特·阿内罗，请访问： www.maglaw.com.

艾米莉·史密特，该公司的一名合伙人，协助准备了这个博客。