DOL 的新 ESG 规则“不起眼”

感恩节前两天，即 22 年 2022 月 XNUMX 日，美国劳工部 (“DOL”) 发布了备受期待的“慎重选择计划投资及行使股东权利” 在 DOL 公告和规则之间，这是自 2008 年以来第四次改写受托人定义。这项新规则基本上颠覆了 1994 年以来长期存在的“决胜局”测试。

虽然不是正式的“规则”，但 DOL 的 1994 解释性公报 只有当所有其他经济评估都相同时，才能考虑上述非金钱问题。 换句话说，非金钱问题仅限于充当决胜局的情况。

新规则特别指出，“最终规则修改了现行法规的‘决胜局’测试，该测试允许受托人在某些情况下将附带利益视为决胜局。 当前的法规规定，在受托人可以求助于抵押因素以打破平局之前，竞争性投资必须仅基于金钱因素无法区分，并对此类因素的使用提出了特殊的文件要求。 最终规则用一个标准取代了这些规定，该标准要求受托人谨慎地得出结论，竞争性投资或竞争性投资行动方案在适当的时间范围内同样符合计划的财务利益。 在这种情况下，不禁止受托人根据投资回报以外的附带利益来选择投资或投资行动方案。”

拜登政府大张旗鼓地宣布了这一规则。 官员们还关注了最新规则与特朗普政府颁布的规则之间的区别，后者与 1994 年的解释性公报保持一致。

“今天的规则阐明，退休计划受托人可以考虑投资于致力于积极的环境、社会和治理行动的公司的潜在经济利益，因为它们帮助计划参与者充分利用他们的退休福利，”劳工部长马蒂沃尔什说。 “取消前任政府对计划受托人的限制将有助于美国工人及其家人为安全退休储蓄。”

负责雇员福利保障的助理部长丽莎·M·戈麦斯 (Lisa M. Gomez) 提出了这一坦率的评估。 “今天宣布的规则将消除不必要的障碍，并结束前任政府在考虑投资中的环境、社会和治理因素方面产生的寒蝉效应，从而使工人的退休储蓄和养老金更具弹性。 气候变化和其他环境、社会和治理因素可能对计划投资者有用，因为他们可以决定如何最好地增长和保护美国工人的退休储蓄。”

尽管存在这种党派尖酸刻薄的言论，这无疑是为了取悦现任政府更极端的支持者，但该规则的文字并不像倡导者所暗示的那样具有挑衅性。

“最终法规的非凡之处在于它们是如此不起眼，”纽约 Forest Hills Albert Feuer 律师事务所的 Albert Feuer 说。

波士顿 The Wagner Law Group 创始人玛西娅·瓦格纳 (Marcia Wagner) 表示，“虽然最终的 ESG 法规拒绝特朗普政府的 ESG 法规并不奇怪，并明确表示根据事实和情况，ERISA 是合适的为了考虑 ESG 因素（例如气候因素），DOL 还试图在最终法规的序言和文本中明确表示，它不需要考虑任何 ESG 因素或试图将其拇指放在上面规模有利于受托人考虑这些因素的义务。”

简单阅读该规则会告诉您，DOL 似乎已经消除了将以 ESG 为重点的投资纳入退休计划菜单的主要信托障碍。

MM Ascend Life Investor 的合规官 Peter Nerone 表示：“DOL 表示，ESG 标准可以与其他标准一起考虑，但受托人的首要考虑应该是谨慎行事，为该计划选择合适的投资。”位于辛辛那提的 Services, LLC。

如果你仔细检查规则的语言，一些人可能会宣传为决定性变革的涌现可能只是“也许，如果你真的想要的话”的涓涓细流。

“这里的关键词是计划受托人‘可以’而不是‘必须’——在确定是否应将基金作为计划中的投资选择时考虑 ESG 因素，”普罗维登斯 PensionMark 董事总经理 David Radoccia 说。

有了这种理解，DOL 的新规则是否足以鼓励计划发起人重新评估他们当前的计划投资？

“DOL 现在为计划受托人之间的对话打开了大门，”位于明尼阿波利斯的 Dorsey & Whitney 福利与薪酬小组主席兼高管薪酬实践小组负责人 Michael J. Voves 说。 “问题是，对话应该是关于添加带有 ESG 标签的基金选择，还是应该采用风险管理流程来审视所有选择中的 ESG？ 时间会证明一切。”

谈话的大门现在可能是敞开的，但 800 磅重的大猩猩仍留在房间里。 信托责任的责任继续限制计划发起人。

“重要的是要注意，在这项最终裁决中，DOL 没有履行标志着受托人职责的原则，即参与者在风险回报因素方面的最大利益必须始终是优先事项，受托人不得服从参与者投资因不相关的目标而面临额外风险，”纽约市华尔街联盟集团合伙人 Syed Nishat 说。 “因此，计划发起人在大规模投资变化方面可能不会有太大变化，尤其是一开始。 在没有更多 ESG 投资数据和经验的情况下，计划发起人将维持具有更可靠数据和更低风险的投资类型，以维护计划参与者的最大利益。 这在未来可能会改变，特别是如果 ESG 投资变得更加主流或在长期内表现更强劲。”

在经历了多年的流行和看似高回报的浪潮之后，ESG 投资运动在 2022 年落到实处。使事情复杂化的是，“ESG”的含义并没有一致的定义。 后一个问题与 SEC正在调查 加强共同基金披露法规。 事实上，州监管机构已经开始积极质疑声称包含 ESG 标准的投资的有效性。 请记住，DOL 的新规则仅适用于 ERISA 计划，不适用于零售账户或非 ERISA 国家资助的退休计划。

“ESG 声明不可靠，促进其 ESG 标准的基金的表现并不令人鼓舞，”Nerone 说。

您可能没有注意到美国证券交易委员会在做什么，但您可能已经看到关于 ESG 基金近期表现的不那么恭维的头条新闻。

“自 2021 年以来，ESG 投资一直是一场灾难，”总部位于亚特兰大的 Mark Neuman 说，他是推出 ESG Orphans ET 的 Constrained Capital 的创始人。 “泡沫正在消散。 ESGU埃斯古
Blackrock 的 ESG ETF 今年迄今已下跌 18%。 ESGVESGV
Vanguard 的 ESG ETF 今年迄今下跌了 22%，而 ESGG环境与服务小组
STOXX Global ESG 基金今年迄今已下跌 18%。 这些可能比 SPX 和 Russell 2000 更糟糕。在虚假的 ESG 承诺和失败的目标下，每个人都被引导进入相同的股票。 这些基金中有太多股票看起来相同，并且在许多 ESG 指标上都失败了。 ESG 资产的爆炸式增长让投资者纷纷涌入同一只股票。 这些太拥挤了； 他们一起移动，在这种情况下，他们已经向下移动。 太多的投资者在相信自己拥有“ESG”的同时不知道自己拥有什么。

如果这听起来像是等待发生的经典集体诉讼机会，那么您就领先一步了。 过去两届总统政府更新信托规则的两次尝试都以失败告终，要么是通过法庭诉讼，要么是通过政治行动。 因此，要问的第一个问题是这项新规则是否容易受到成功的法庭挑战。

“那些寻找理由在法庭上挑战规则的人根本不必看得太远，”副总裁/高级总裁 Kit Gleason 说。 南达科他州苏福尔斯 First Bank & Trust 的客户经理。 “DOL 建议考虑 ESG 投资的受托人可以预测气候变化和其他 ESG 因素对未来风险和回报的经济影响。 例如，如果发起人难以记录他们选择一系列目标日期基金的审慎过程，为什么我们会认为他们更有资格或更熟练地估计气候变化、社会规范或公司治理？”

该规则的弱点可能不在于成功或不成功地正确预测未来，而在于“ESG”定义的模糊性。 SEC 目前正在审查自己的 ESG 披露规则。 由于 DOL 领先于 SEC，SEC 和 DOL 之间缺乏协调很可能会导致两个监管机构的规则发生冲突。 具有讽刺意味的是，由此产生的法律风险并非由监管者承担，而是由被监管者承担。

Nishat 说：“与其在发行方面直接针对规则，不如在上市公司披露其气候影响方面对规则提出挑战，”Nishat 说。 “美国证券交易委员会最近为此发布了一项规则提案，因为它会质疑如何判断 ESG 投资以及在该名称下有什么资格。 例如，美国最高法院最近的一起案件，即西弗吉尼亚州诉环境保护局 (EPA)，就该机构有能力监管由于发电要求而已经存在的发电厂的排放而言，EPA 败诉。 当然，这对 EPA 未来的监管权力产生了影响，并引发了对政府机构在科技行业和互联网等多元化领域的监管权力的质疑。 这对 ESG 产品有影响，因为如果没有适用于各个行业的标准化定义和法规，合规性就这些投资及其对投资者账户的应用做出决策将是一个挑战。”

不幸的是，这是显而易见的，特别是考虑到 DOL 官员的公开声明，这条新规则已经包含了政治色彩。 这表明我们可能还没有看到“新”信托规则的终结。

“虽然 DOL 的新 ESG 规则应该为将 ESG 相关投资添加到许多退休计划投资菜单中打开大门，但受托人只有在确信规则不会继续从一届政府改变到下一届政府时，才可以添加这些类型的基金”纽约匹茨福德 High Probability Advisors 的首席风险官 Jeff Coons 说。 “退休投资和信托决策应该超越 4 到 8 年的总统选举周期，因此 DOL 关于使用 ESG 因素的规则需要表现出一定的稳定性，然后我们才有可能看到此类投资在美国得到广泛采用。计划菜单。”

在确定这项新规则的韧性时，那些最接近制定这些规则的人可能在房子里拥有最好的席位。

“对于许多计划发起人而言，另一项监管重写只会进一步加强围绕 ESG 的党派政治，”位于华盛顿特区的 Gallagher Fiduciary Advisors, LLC 区域高级副总裁兼固定供款总监 Christopher Jarmush 说。 “认为这是 DOL 对此事的最终、最终决定权是一种荒谬天真的想法。”