SEC 事故强调了政府“污染团队”的污染

一家政府机构坦率地承认了对潜在特权文件的意外处理不当——这一次，是它自己的。 5 年 2022 月 XNUMX 日，美国证券交易委员会发布 声明 识别无意中削弱了执法和裁决职能分离的控制缺陷。 目前，这一缺陷仅与目前在联邦法院就行政法法官角色的合宪性进行诉讼的两个裁决事项有关。 然而，该机构令人耳目一新的坦率， 振兴 机构内部法院的批评者并提出一个问题：如果一个资金充足的政府机构可能会意外地错误处理自己的受限文件，那么文件扣押的目标应该如何相信政府会保护他们的文件？ 例如，当涉及“污点团队”时，政府对其对手特权文件的处理不当。 检察官拒绝对污染团队协议进行大修。 为了平息批评，司法部甚至建立了自己的特别事务部门，指定在内部处理特权审查。 然而，一些法院正确地质疑政府使用污染小组，包括 2019 年第四巡回法院的重要意见，以及 2021 年第五和十一巡回法院的意见。可以肯定的是，高度 批评 使用污点团队有解决方案。 其中，借用传统的传票合规程序，是让特权持有人的律师参与特权审查。

SEC 裁决泄露

SEC通知中讨论的事项， 科克伦诉美国证券交易委员会 和 Jarkesy 诉 SEC，由 SEC 的内部裁决系统处理。 现在在联邦法院，请愿者质疑美国证券交易委员会已经受到严厉批评的内部裁决系统违宪。 科克伦 有一个待处理 请愿 向最高法院提交调审令。 SEC 解释说，在这两个事项中，其内部审查发现，违规行为并未影响 SEC 任何参与调查和诉讼案件的工作人员的决策，因为这些事项的执法人员没有审查受保护的文件。 它对问题范围和对其他事项的适用性的审查仍在进行中。

美国证券交易委员会承认无意的数据泄露

SEC 拥有执法权和裁决权，这意味着它可以调查潜在的证券法违规行为并提起行政诉讼。 根据《行政程序法》，这两项职能必须在机构工作人员中分开，以避免出现不当行为。 正如美国证券交易委员会在其声明中解释的那样，委员会执法部门的人员正在调查和起诉事项向秘书办公室提交动议和简报，但不直接与委员会沟通。 相比之下，总法律顾问办公室的工作人员直接向委员会提交内部备忘录，以帮助其发布意见和命令。 从理论上讲，这足以将冲突的进程分开。 当然，除非内部数据库没有正确屏蔽。

根据美国证券交易委员会在 科克伦诉美国证券交易委员会 和 Jarkesy 诉 SEC，追溯到2017年，审判人员向委员会提交了备忘录，由于内部数据库配置不当，执法部门的人员访问了这些审判备忘录。 执法人员还将裁决备忘录通过电子邮件发送给其他执法人员，并将备忘录上传到执法数据库。 结果是，与某些执法事项有关的裁决备忘录可供调查和起诉这些事项的律师使用。

SEC 谨慎地解释说，对于它调查的两件事，其内部审查小组没有发现任何证据表明执法人员审查了他们正在处理的事项的裁决备忘录。 值得称赞的是，美国证券交易委员会聘请了一家外部咨询公司来协助其内部团队确定这种控制缺陷可能对其他事项产生的范围和影响。 然而，这一最新错误只是政府机构负责保护自己的信息安全时出现的陷阱的一个例子。 确实， 批评者 已经在敦促限制在 SEC 的执法行动中使用内部行政法法官。 同样，应该限制政府机构或机构对其自身起诉目标的特权决定作出决定的能力。

刑事案件中更广泛的问题

尽管最近披露的 SEC 事故似乎仅限于其自己的材料，但对特权材料的不当访问是一个持续存在的问题，存在于检察和执法机构和机构中。 当检察官根据搜查令扣押文件时，通常的做法是建立一个污点小组来筛选项目的潜在特权。 当然，问题在于这个团队由检察官的同事组成，并且是在负责起诉此事的机构内进行的。 事实上，不管委婉说法是什么，“污点团队”的设计使政府律师能够阅读和分析目标最有特权的材料。 一个更合乎逻辑的解决方案是将特权审查的责任留给特权持有人的律师，就像大陪审团发出传票时所做的那样，或者在无数民事案件中，对手要求对方提供文件。

对污染团队的怀疑增加

多年来，从业者一直质疑政府常规使用污染小组来审查被扣押文件的潜在特权，但政府几乎没有回应。 当前版本的 正义手册 （通常在对律师档案进行搜查时适用）只是指示“[w] 尽管应尽一切努力避免查看特权材料，但搜索可能需要对可论证的特权材料进行有限审查，以确定该材料是否属于保证。 因此，为了保护律师-委托人的特权并确保调查不会因接触与调查或辩护策略有关的特权材料而受到损害，应指定一个“特权团队”，由不参与调查的代理人和律师组成。基础调查。” 值得注意的是，该条款不要求任何第三方参与，包括特权持有者的参与，尽管它考虑讨论审查程序 应该 发生在“任何手令批准之前”。

在我们 2016 年的文章中“政府搜索：污染团队的问题，”我的合伙人理查德·阿尔伯特（Richard Albert）和我研究了被告在政府侵犯律师-委托人特权后可能难以获得任何救济。 即使法院发现政府“无视”特权，同时通过“有可能破坏”对政府信任的行动来利用污点团队，法院也有 排除 此后，违规行为未造成任何损害。 因此，被告往往没有追索权。 自 2016 年以来，质疑声愈演愈烈，保护特权信息的尝试也在增加，以免无意间将其移交给检察团队。

在非常关键的 2019 年 意见, 第四巡回法院裁定，使用“过滤团队”审查从一家律师事务所查获的所有材料是对行政部门司法职能的不当分配，从而震动了污点团队的格局。 在这种情况下，马里兰州美国检察官办公室对一名涉嫌帮助其委托人犯下重罪的律师发起了调查。 美国国税局特工申请了搜查律师办公室的搜查令，同时还包括了一份污点小组协议。 该协议表明，污点小组将承诺审查所有被扣押的潜在特权材料，并自动将其认为无特权的材料发送给起诉团队。 只有在污点团队发现潜在的特权材料或它认为可以编辑的材料的情况下，它才会咨询律师事务所的律师或寻求司法意见。 作为逮捕令的主体的律师事务所对污点团队协议提出了质疑。

在逆转中，第四巡回法院阐述了“保护律师与客户关系的重要法律原则”，并承认“对方当事人对特权材料的审查严重损害了特权持有人”。 该意见对 taint 团队的整体实践提出了质疑——指出，​​“[我们]已经认识到，当出现关于律师通信或律师文件是否受到律师-委托人特权或工作产品原则保护的争议时, 该争议的解决是一项司法职能。 . . 特别是当行政部门是悬而未决的争议的利害关系方时。” 在发现污点团队造成了不公平的表象时，法院指出，“检察官不仅有责任看到正义得到伸张，而且还确保正义得到伸张。 出现 要做。”

政府在此意见后争先恐后地平息担忧。 2020 年，司法部成立了一个特别事务组来监督污染小组。 根据 美国司法部 2020 年欺诈科年度回顾，“SMU”被创建。 . . 专注于与特权和法律道德相关的问题，包括证据收集和处理、起诉前和起诉后的诉讼，以及就相关事宜向欺诈科检察官提供建议和协助。” 简而言之，SMU 是一个内部中间人，其职责包括：“(1) 进行筛选审查以确保检察官不会接触到潜在的特权材料，(2) 就与特权相关的问题提起诉讼欺诈科案件，以及 (3) 向欺诈科检察官提供培训和指导。”

建立 SMU 还远远不够，巡回法院继续高度批评污染团队。 2021年XNUMX月，第五巡回赛 反向的 一项起诉前动议，要求归还政府根据搜查令扣押的文件。 在那里，得克萨斯州东区美国检察官办公室的检察官获得了搜查与可能的犯罪活动有关的医疗保健系统办公室的搜查令。 政府从东区的另一个部门召集了一个污染小组，并对查获的材料进行了特权审查。 在审查之后，医疗保健系统对政府拒绝归还其已经决定具有特权的文件提出质疑。 在拒绝归还或销毁特权材料时，政府辩称未来的污染小组可以审查特权日志并不同意。 第五巡回法院将这一论点解释为政府“在调查展开时无意尊重[目标的]对其特权材料隐私的利益”的让步，并将此案发回进一步诉讼程序。

一个月后，第十一巡回法院审理了一起涉及污点团队的案件。 在那里，俄亥俄州北部地区的美国检察官办公室正在对洗钱进行刑事调查。 根据包括污点小组审查协议在内的搜查令，政府从一组企业的公司办公室没收了文件，包括企业内部律师的文件。 扣押后，企业代表提出了干预动议，称特权材料已被扣押，并对使用污点团队审查特权文件提出质疑。 一名地方法官批准了这项动议，后来得出结论，最初的污染小组协议没有提供足够的保护。 法官修改了协议，但干预者在地区法院和上诉法院寻求进一步修改。 第十一巡回赛 坚持 由地方法官修改的协议。 在这样做的过程中，它要求政府遵守比 taint 团队历史上使用的更多的保护措施，包括允许特权持有者进行初始特权审查，并在任何潜在的特权文件被披露给之前要求特权持有者的许可或法院命令。检方。

是时候在政府之外寻求特权保护了

美国证券交易委员会最近承认的失误进一步表明，即使是出于善意，政府为保护材料而做出的努力也是行不通的。 不应要求搜查令目标将其重要的律师权利和其他特权让给一个一再证明它没有能力保护特权问题的系统。 最终负责起诉此事的政府机构对目标的敏感和特权材料进行的任何内部审查都代表了固有的利益冲突。

一旦扣押发生并且文件得到保护，如果一方或政府合理地认为该扣押材料包含特权材料，则可以使用其他易于实施的审查系统。 最明显和平衡的解决方案是在涉及传票的传统刑事和民事诉讼中处理潜在的特权文件。 在政府没收并获得文件后，面对合理的特权问题并假设调查是公开的，它可以允许潜在特权持有者的律师审查被没收的材料或它们的副本。 律师的职责是进行特权调用，并且与传票一样，向政府提供特权日志。 政府将有机会就任何分歧寻求司法指导。 特权持有者的律师在保护特权方面的能力不亚于检察官的同事，他们的眼睛不应该放在特权材料上。 当然，这样的程序可以从根本上消除被告基于侵犯与扣押材料相关的特权而提出的质疑。

第二种选择，如果事实的复杂性或其他因素证明了它的合理性，例如调查尚未公开或潜在特权持有者不知道的情况，则指定一名特别主管监督特权审查。 如果公开，在第十一巡回法院允许的情况下，律师还可以在将任何特权文件发布给起诉团队之前寻求对文件的自我审查和/或法官的审查。 尽管仍然比使用污点团队更合理，但这种替代方案可能不会受到负担过重的法院的欢迎。

无论如何，政府已经在许多情况下证明，无论其意图如何，都可能而且确实会发生严重的违规行为。 当他们这样做时，一方的重要特权不应成为牺牲品。

阅读更多 罗伯特·J·安内洛, 请访问 www.maglaw.com.

考特尼·莫菲特，该公司的一名合伙人，协助准备了这篇文章。